Agente encoberto – agente provocador

Nos termos da legislação em vigor (Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto),consideram-se ações encobertas aquelas que sejam desenvolvidas por funcionários de investigação criminal ou por terceiro atuando sob o controlo da Polícia Judiciária para prevenção ou repressão dos crimes indicados nesta lei (Art.º 2.º), com ocultação da sua qualidade e identidade.

Estas ações devem ser adequadas aos fins de prevenção e repressão criminais identificados em concreto, nomeadamente a descoberta de material probatório, e proporcionais quer àquelas finalidades quer à gravidade do crime em investigação. Trata-se de uma medida especial de investigação, utilizada no combate à criminalidade objetivamente grave e de elevada danosidade social.

Se a ação encoberta for levada a cabo no âmbito de um inquérito depende de prévia autorização do competente magistrado do Ministério Público, sendo obrigatoriamente comunicada ao juiz de instrução e considerando-se a mesma validada se não for proferido despacho de recusa nas setenta e duas horas seguintes. Mas se for desencadeada no âmbito da prevenção criminal, é competente para autorização o juiz de instrução criminal, mediante proposta do Ministério Público.

Neste domínio levanta-se a questão da distinção entre o agente encoberto e o agente provocador. Este último é considerado o verdadeiro instigador de um crime tentado ou consumado, praticado com a intenção de obter provas contra alguém que tem uma carreira criminosa e, provavelmente, voltará a praticar crimes, remontando as suas origens históricas às práticas absolutistas dos séculos XVII e XVIII, com uma atuação privilegiada no campo dos crimes políticos, sendo apontado como exemplo clássico Yevno Azef.

A jurisprudência já por diversas vezes se pronunciou sobre esta temática, nomeadamente através do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/02/2002, onde se afirma que “no quadro normativo vigente, a atuação do agente provocador é normalmente considerada como ilegítima, caindo nos limites das proibições de prova, sendo patente o consenso da doutrina e da jurisprudência de que importa distinguir os casos em que a atuação do agente policial (agente encoberto) cria uma intenção criminosa até então inexistente, dos casos em que o sujeito já está implícita ou potencialmente inclinado a delinquir e a atuação do agente policial apenas põe em marcha aquela decisão. Isto é, importa distinguir entre a criação de uma oportunidade com vista à realização de uma intenção criminosa, e a criação dessa mesma intenção”.

Nesta linha, o Tribunal da Relação do Porto, num Acórdão recente de 04/07/2012, refere que a prova direta e indiretamente obtida por via do agente provocador é nula. E, “se foi devido à confiança gerada pelo agente provocador e à indução por este para a prática dos factos que os arguidos agiram, todos os atos que se lhe seguiram e que foram objeto de vigilâncias, escutas telefónicas, recolha de som e imagem, apreensões, etc., estão indissociavelmente conexionados lógica e cronologicamente com a prévia atuação do agente provocador, sem a qual todos os meios de obtenção de prova seriam absolutamente inúteis na medida em que sem ela não haveria sequer condutas criminalmente puníveis”.

Gomes Lopes