“Facebookadas II”

Um dos fenómenos que tem vindo a crescer neste início de século é o das redes sociais online, enquanto forma de comunicação e de relacionamento entre pessoas ou organizações que partilham interesses, conhecimentos e valores comuns, por meio da internet, basta referir que à escala planetária o número de utilizadores do Facebook já ultrapassou os mil milhões, estando contabilizados em Portugal cerca de 4,7 milhões de utilizadores.

Deste tipo de relacionamento baseado na partilha de interesses, conhecimentos e valores resultam conflitos enquadráveis em vários ramos do Direito e normas conexas, sendo, com alguma regularidade, a jurisprudência chamada a pronunciar-se.

Ainda recentemente, o Tribunal da Relação de Évora, num Acórdão de 25/06/2015 (amplamente divulgado pela comunicação social) determinou “a imposição aos pais do dever de «abster-se de divulgar fotografias ou informações que permitam identificar a filha nas redes sociais» mostra-se adequada e proporcional à salvaguarda do direito à reserva da intimidade da vida privada e da proteção dos dados pessoais e, sobretudo, da  segurança da menor no Ciberespaço”.

Mas ao contrário do que se possa pensar, devido à particular ênfase que foi dada a esta situação, os tribunais já foram chamados a proferir decisões noutros casos igualmente relacionados com a utilização de redes sociais.

Num Acórdão de 23/06/2015, o Tribunal da Relação de Lisboa, decidiu que:

1. “À prova por reconhecimento são apontados riscos de falibilidade, na sua valoração devendo ser ponderadas as circunstâncias em que é realizada;
2. Não tendo o ofendido, e quem no momento dos factos o acompanhava, conseguido identificar os agentes do crime, cabe às autoridades competentes realizar a investigação criminal, não se apresentando razoável incumbir aqueles de pesquisar no facebook as pessoas que possam ter praticado o crime;
3. Tendo o ofendido e quem o acompanhava encontrado, em pesquisa por eles realizada no facebook, pessoas que vieram a indicar como os agentes dos factos, o reconhecimento de seguida realizado em relação a essas pessoas por elas próprias indicadas é merecedor de sérias reservas quanto à sua fiabilidade como prova da identidade dos autores dos factos ilícitos;
4. Sendo os próprios reconhecedores a escolher (por pesquisa no facebook) a pessoa concreta cujo reconhecimento lhes vai ser pedido, falta em relação a eles um pressuposto essencial à prova por reconhecimento: a indeterminação prévia do agente.
5. Não existindo qualquer outro elemento de prova que corrobore a participação do arguido nos factos, aquele reconhecimento é insuficiente para formar uma convicção segura quanto a essa participação”.

O Tribunal da Relação do Porto, em 05/06/2015, proferiu uma decisão que se insere nesta temática, nos termos da qual:

1. “O direito à imagem constitui um bem jurídico-penal autónomo tutelado em si e independentemente do ponto de vista da privacidade ou intimidade retratada.
2. O direito à imagem abrange dois direitos autónomos: o direito a não ser fotografado e o direito a não ver divulgada a fotografia.
3. O visado pode autorizar ou consentir que lhe seja tirada uma fotografia e pode não autorizar que essa fotografia seja usada ou divulgada.
4. Contra vontade do visado não pode ser fotografado nem ser usada uma sua fotografia.
5. É suscetível de preencher o tipo legal de crime de Gravações e fotografias ilícitas, do art. 199.º nº 2, do Cód. Penal, a arguida que, contra a vontade do fotografado, utiliza uma fotografia deste, ainda que licitamente obtida e a publicita no Facebook”.

Por seu turno, no Tribunal da Relação de Coimbra, através de um Acórdão de 13/11/2013, determinou-se que “tendo o arguido enviado, via electrónica e através da sua página de facebook, uma mensagem difamatória para o facebook de quatro pessoas distintas, o comportamento descrito preenche apenas a prática do crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180.º, n.º 1, do Código Penal, já que, o meio utilizado, de per si, não é idóneo a facilitar a divulgação do texto – e, assim, a agravar a conduta nos termos do disposto no artigo 183.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma -, porquanto não é livremente acessível a qualquer utilizador no mural do perfil do remetente”.

Mas os efeitos também se fazem sentir no âmbito laboral, conforme decorre de um Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 08/09/2014, segundo o qual:

1. “As redes sociais fizeram surgir novos espaços que não se reconduzem facilmente às tradicionais esferas que se alargam progressivamente à volta do irredutível núcleo íntimo de privacidade do indivíduo, o que adensa as dificuldades em traçar os contornos da privacidade que merece a tutela da confidencialidade, pelo que se torna necessária, para a caracterização de cada situação, uma cuidada apreciação casuística.
2. Em tal apreciação, é de fundamental relevância a ponderação dos diversos factores em presença – designadamente o tipo de serviço utilizado, a matéria sobre que incidem as publicações, a parametrização da conta, os membros da rede social e suas características, o número de membros e outros factores que se perfilem como pertinentes em cada caso a analisar –, de molde a poder concluir-se se na situação sub judice havia uma legítima expectativa de que o círculo estabelecido era privado e fechado.
3. Tal ocorre se se descortina a existência de um laço estreito entre os membros da rede social que não era expectável que fosse quebrado, contando aqueles membros com a discrição dos seus interlocutores para a confidencialidade dos posts publicados e estando convictos de que mais ninguém terá acesso e conhecimento, em tempo real ou diferido, ao seu teor.
4. Não havendo essa expectativa de privacidade, e estando o trabalhador ciente de que publicações com eventuais implicações de natureza profissional, designadamente porque difamatórias para o empregador, colegas de trabalho ou superiores hierárquicos, podem extravasar as fronteiras de um “grupo” criado na rede social facebook, não lhe assiste o direito de invocar o carácter privado do grupo e a natureza “pessoal” das publicações, não beneficiando da tutela da confidencialidade prevista no artigo 22.º do Código do Trabalho”.

Finalmente, o Tribunal da Relação de Évora, num Acórdão de 30/01/2014, decidiu que:

1. “Constitui grave violação dos deveres laborais de respeito, urbanidade e mesmo de lealdade devidos ao legal representante da sua entidade empregadora e, nessa medida, constitui justa causa de despedimento, a divulgação feita pelo trabalhador, através da rede social “facebook”, de mensagens cujo teor sabia que feriam a honra e o bom nome do legal representante daquela e demais membros da mesa administrativa, para mais quando nada resultou demonstrado no sentido da veracidade das imputações feitas através dessas mensagens;
2. A gravidade de tal comportamento ainda se torna mais patente pela circunstância do trabalhador o haver assumido de uma forma velada, usando o subterfúgio de um nome de utilizador e fotografia nada reveladores da sua identidade, com o propósito de não ser reconhecido como trabalhador ou, sequer, como associado que também era da empregadora”.

A sociedade global, onde estamos imersos, é alvo de uma permanente mutação tanto no plano social, como no económico e no cultural, sendo reflexo disso as questões associadas à utilização massiva das redes sociais online. Como não poderia deixar de ser e conforme decorre da jurisprudência atrás explanada, o Direito em geral e os tribunais em particular acompanham esta tendência aferindo se certos comportamentos merecem a tutela jurídica disponível.

O recurso a estas redes, não obstante as suas vantagens, não está isento de perigos, devido à tendência para a exposição dos gostos pessoais, locais frequentados, emprego, escola, família, morada, números de telefone, endereço de correio eletrónico. Estes dados podem ser aproveitados por terceiros para fins ilícitos, devido à proliferação em larga escala de vírus, spam, trojans, spywares, e aos hackers.

Contudo, a necessidade de submeter à justiça, a apreciação de questões que envolvem a ofensa ao direito à reserva da intimidade da vida privada e/ou da proteção dos dados pessoais, decorrente da utilização de redes sociais, cada vez em maior escala, suscita uma importante reflexão sobre a consciência que os utilizadores detêm sobre os limites e valores que devem nortear a respetiva utilização, por forma a prevenir divulgações excessivas ou abusivas de imagens ou de dados, com prejuízos para os próprios ou para terceiros.

Neste contexto, importará, ainda, analisar com alguma  pertinência, a necessidade de disciplinar o acesso e a utilização das redes sociais, pela positivação de restrições adequadas, em suma uma regulação específica que não esteja dispersa por uma manta de retalhos legal e que mantenha um equilíbrio entre os direitos conflituantes, visando designadamente a proteção da imagem e dos dados pessoais.

Pedro Murta Castro